11 Mar De qué depende la custodia de los hijos tras una separación

En el artículo de este mes en Mujeres Valientes, me voy a centrar en la custodia de los hijos menores tras una separación o divorcio, ya que estoy escuchando en mi despacho a personas ajenas al mundo del derecho que están dando por hecho que la custodia compartida siempre es la que se determina por parte de los juzgados.

El derecho no es una formula matemática que se aplica y sale siempre el mismo resultado

El artículo 92 del Código Civil, tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, supedita, condiciona cualquier régimen de guarda al interés superior del menor excluyendo automatismos. Por eso he dicho antes lo de la fórmula matemática.

Es verdad que la doctrina consolidada del Tribunal Supremo exige para la custodia compartida una corresponsabilidad real previa, bajo nivel de conflictividad y beneficio objetivo para los menores.

Esto es, que se pretende que se siga con la práctica que existía antes de la separación en esa unidad familiar con cierta cordialidad entre los/as progenitores.

Sin embargo y evidentemente, toda separación conlleva una conflictividad. Esa conflictividad tiene que ser lo más ajena posible a los menores porque cuando no es así, es evidente que serán esos menores los perjudicados.

Cuando la conflictividad en una pareja tras la separación es elevada, la custodia compartida no vela por el interés superior de los menores.

En los procedimientos de familia (ya sea divorcio o regulaciones de hijosen pareja de hecho) lo que supedita todo el procedimiento es el interés superior del menor. Cuando los menores han presenciado conflicto y lo siguen sufriendo tras la separación de hecho o física de sus progenitores, cuando se ve que la custodia compartida no va a conllevar la colaboración necesaria e inherente por parte de ambos progenitores, no es recomendable.

De hecho, el Tribunal Supremo ha ido matizando y concretando los términos de la custodia compartida y así en la sentencia de 03 de octubre del 2024 viene a establecer que cuando entre los progenitores no existe relación alguna, ni vías de comunicación el sistema de custodia compartida resulta inviable. Eso si, con independencia de que si mejoran en un futuro las relaciones pudiera darse esa custodia compartida que esta parte no pone en duda que es el régimen deseable tanto para los progenitores como para los menores.

La razón es clara, esa alta conflictividad a los que va a perjudicar es a los menores, por eso en estos casos se opta por la custodia exclusiva.

Me detengo en lo que dice el Ministerio Fiscal que actuó en el caso por su claridad y que también se resalta en la propia sentencia del Supremo: “la decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos“.

 Cuando se dan estas difíciles circunstancias, es en la demanda donde hay que contar con cuanto más detalles mejor, cuál era la relación y la implicación de cada uno de los progenitores con los hijos menores de edad.

Al juzgado y al Fiscal hay que contarle cómo era esa familia antes de la separación y en función de eso describir cómo se ha ido desarrollando la posterior separación, cómo se han ido tomando y poniendo en práctica la vida tras la separación, todas esas decisiones que han ido conformando una custodia de hecho que puede o no, ratificarse con la sentencia del Juzgado.

El objetivo siempre es el mismo: qué es lo mejor para los hijos y todo aquello que no le contemos o traslademos al Juzgado se queda sin saber, sin conocer y el resultado final (la sentencia) puede que no sea lo más ajustado a la realidad de esa familia.

Es por eso que debe ser un profesional del derecho quien valore, desde una mirada objetiva y alejada del conflicto, qué tipo de custodia es la que más conviene a los pequeños para plasmarla y pedirla por escrito en la demanda.

Lo que siempre te digo, asesórate y en Efecto Legal esteraremos encantadas de atenderte.